重庆市万州区人民政府

行政复议决定书

万州府复〔2023〕276号

申请人：重庆Y公司。

被申请人：重庆市万州区人力资源和社会保障局，住所地重庆市万州区江南大道2号。

第三人：吴某。

申请人重庆Y公司不服被申请人重庆市万州区人力资源和社会保障局作出的万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》，于2023年9月12日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》。

申请人称：一、万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》认定工伤依据错误。《认定工伤决定书》载明“吴某于2022年8月5日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。由重庆Y公司承担工伤主体责任”，而没有将渝人社发〔2015〕252号文件第二条作为认定工伤和承担工伤主体责任的依据。众所周知，《工伤保险条例》中的“职工”是指与用人单位建立劳动合同关系的劳动者。如果劳动者没有与用工单位建立劳动合同关系，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤。《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第五十五条规定“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法”。第三人务工受伤时候已经超过了法定的退休年龄，不符合适用《工伤保险条例》的范围，显然也不符合工伤认定的范围。根据渝高法〔2015〕205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》第二条第二款之规定，第三人到申请人处务工时已经超过50周岁，不符合建立劳动关系的主体资格，其与申请人不可能建立劳动关系，故不能依据《工伤保险条例》第十四条的规定认定为工伤。二、《认定工伤决定书》认定“由重庆Y公司承担工伤主体责任”依据错误。1.根据渝人社发〔2015〕252号第二条规定，提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，但应当参照《工伤保险条例》的有关规定执行，对用人单位是否承担工伤主体责任应当按照有关法律法规的规定进行“认定”。并不是只要有申请，就可以直接认定为“工伤”，并认定为“由用人单位承担工伤主体责任”。2.根据人力资源和社会保障部于2016年3月28日发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款之规定，超过法定退休年龄的伤者，在达到法定退休年龄之前应在原用人单位工作，且持续到退休后仍然在原用人单位工作。结合本案来看，第三人首次到申请人处务工的时间是2022年8月3日，而第三人截至2020年2月7日（年满50周岁）时未到申请人处务工。显然，也不能依据该规定认定第三人为工伤。不论从发布时间，还是从层级效力来看，该规定相较于渝人社发〔2015〕252号文件应当优先适用。3.根据法释〔2014〕9号第三条之规定，用工单位违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人时发生的因工伤亡，才由用工单位承担工伤主体责任。结合本案来看，申请人从中交一公局工程有限公司取得劳务承包进行施工是合法有效的，在施工过程中也没有将承包的内容进行违法转包和分包，不能依据该法律规定认定重庆Y有限公司承担“工伤主体责任”。三、按照《工伤认定办法》的规定，第三人不构成工伤，其权益应按提供劳务者受害责任纠纷进行处理。1.申请人与第三人未建立劳动合同关系，不属于工伤认定的范围。用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格是双方成立劳动合同关系的必要条件之一，即劳动者符合法定的年龄条件。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款和《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者的年龄条件是16周岁至法定退休年龄。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中第三人到申请人工地务工时已超过了50周岁，不符合建立劳动合同的法定年龄条件，已不具备法律法规规定的劳动关系的主体资格。申请人没有与第三人建立劳动合同关系的合意。2022年7月28日左右，中交一公局X工程有限公司将“万州区经开区长江水岸融合提升项目之经开大道延伸道路工程”的扫尾工作的路面清理及水稳层拌和的劳务分包给申请人，总工期只有半个月左右。第三人通过熟人介绍到工地从事清扫工作，劳务费按180元/天计算。申请人无长期聘用第三人的目的，清扫工作本身无特殊的技术要求，临时发生临时找人。2.申请人与第三人不构成事实上的劳动合同关系。第三人已超过了建立劳动关系的法定年龄，不符合法律法规规定的主体资格，不成立事实上的劳动合同关系。申请人的考勤卡和考勤统计表是对第三人及该项目务工情况的记录，是计发误工费的依据，不是对第三人进行劳动管理的依据和证据。3.申请人承包工程合法，没有将承包内容违法转包、分包，不符合特殊情况下认定工伤范围。四、《认定工伤决定书》程序错误。2023年7月6日，申请人向被申请人发出了《关于吴某工伤认定的情况说明》，明确提出第三人与申请人不构成劳动合同关系，系劳务关系。根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条之规定，被申请人应当告知第三人进行劳动关系确认的仲裁，而不是直接认定为工伤。综上，万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》认定事实不清，适用法律错误，请求行政复议机关撤销该决定书。

被申请人称：一、第三人（伤者）虽与申请人无劳动关系，但属认定工伤的特殊情形，按照渝人社发〔2015〕252号第二条的规定，其受伤属于工伤认定范围，应予认定为工伤，由申请人承担工伤主体责任。经查，第三人于2022年8月3日起，到申请人承包劳务的万州经开区长江水岸融合提升项目之经开大道延伸道路工程从事清扫工作，同年8月5日17时30分左右，在前述工程项目工地清理路面石头时，被从货车上滚落的碎石砸伤右小腿，而且受伤前已超过法定退休年龄，未办理退休，未享受基本养老保险待遇。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）第二条“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行”的规定，第三人为申请人招用的员工，其受到的伤害是在申请人的工作场所、工作时间内，因工作原因所致，符合《工伤保险条例》第十四条（一）款之规定，属于工伤认定范围，应予认定为工伤，由申请人承担工伤主体责任。二、被申请人作出的《认定工伤决定书》程序合法。被申请人在作出该决定书前，收集了本案所需的相关证据材料，并进行了认真调查核实。同时，依法制作了认定所需的各种文书并依规进行了送达。综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请万州区人民政府依法予以维持。
    第三人述称：被申请人作出的《认定工伤决定书》事实认定清楚，适用法律正确。第三人从 2023年 3月9日起，一直在申请人承包的万州区十七码头从事小工工作，服从申请人管理者陈某安排进行工作，申请人也向第三人发放了工资。2023年8月3日，第三人按照申请人管理者陈某的安排，到申请人承包的万州经开区长江水岸融合提升项目从事清扫工作，并于8月5 日下午5点半左右在工作中受伤。其在工作时间，工作地点，从事工作而受伤显然构成工伤。至于是否该申请人承担工伤保险责任，依据劳社部发〔2005〕 12 号第四条规定非常明确，建筑工地由具备用工主体单位承担用工主体责任。申请人具备用工主体，当然应该承担用工责任和工伤保险责任。申请人认为第三人超过 50 岁，不属于工伤认定的范畴。依据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）之规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工养老保险待遇，由用人单位承担工伤保险责任。所以，申请人应该承担第三人工伤保险责任。

经审理查明：申请人公司类型为有限责任公司（自然人独资），住所地为重庆市万州区江南新区X路X号，经营范围为建设工程施工、建筑劳务分包等。2022年8月3日起，第三人至申请人承包的万州经开区长江水岸融合提升项目之经开大道延伸道路工程施工现场从事清扫工作。2022年8月5日17时30分左右，第三人在经开大道延伸路段清理路面石头时，被货车上滚落的碎石砸伤右小腿，并先后到重庆市万州区高峰镇卫生院、重庆市万州区双河口街道社区卫生服务中心、重庆三峡医专附属中医院检查医治，经诊断为“右侧腓骨下段骨折”。2023年5月16日，第三人向被申请人提交了《工伤认定申请表》及相关证据，请求认定工伤。第三人向被申请人提交了申请人出具的“2022年7-8月农民工出勤表（经开区）”、记工表、银行代发工资明细清单以证明其受伤时是申请人公司员工。2023年5月26日，被申请人作出万州人社伤险受字〔2023〕X号《工伤认定申请受理决定书》决定受理该工伤认定申请。同日，被申请人作出万州人社伤险举字〔2023〕X号《工伤认定限期举证通知书》，并于2023年6月27日向申请人邮寄送达。2023年7月6日，申请人向被申请人提交了《关于吴某工伤认定的情况说明》及该公司管理人员陈某与第三人的通话录音记录，以证明第三人与其未建立劳动关系，系雇佣关系，第三人应当通过民事诉讼主张人身损害赔偿。2023年7月14日，被申请人作出万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》，认定第三人于2022年8月5日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由申请人承担工伤主体责任。2023年7月21日、22日，被申请人将《认定工伤决定书》分别向申请人、第三人邮寄送达。

另查明，第三人受伤时已年满52周岁，但未办理退休、未领取养老保险。

以上事实有如下证据证明：1.申请人的《营业执照》（副本）；2.《工伤认定申请表》；3.《重庆市万州区高峰镇卫生院处方笺》《DR影像报告单》；4.多份《重庆市万州区双河口街道社区卫生服务中心门（急）诊病历》；5.重庆三峡医专附属中医院《疾病诊断证明书》《CT检查报告单》；6.万州人社伤险受字〔2023〕X号《工伤认定申请受理决定书》及其邮寄凭证；7.2022年7-8月农民工出勤表（经开区）；8.记工表；9.借记卡账户历史明细清单；10.万州人社伤险举字〔2023〕X号《工伤认定限期举证通知书》及其邮寄凭证；11.《关于吴某工伤认定的情况说明》；12.吴某与陈某通话录音记录；13.万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》及其邮寄凭证；14.吴某的身份证复印件；15.未领取养老保险证明。

本机关认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及《重庆市工伤保险实施办法》第十三条“工伤认定由用人单位参保地区县（自治县）社会保险行政部门负责。职工在参保地之外发生事故，参保地社会保险行政部门可委托事故发生地社会保险行政部门进行调查核实。受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定，市外用人单位在本市从事生产经营活动的由生产经营地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定”之规定，被申请人作为申请人住所地的社会保险行政部门，具有对第三人受伤是否属于工伤进行认定的法定职责。

本案中，第三人受伤时虽已超过法定退休年龄，但其未办理退休、未享受基本养老保险待遇。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》(渝人社发〔2015〕252号)第二条“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行”之规定，被申请人受理第三人提出的工伤认定申请，并参照《工伤保险条例》有关规定对第三人受伤是否属于工伤进行认定，符合法律规定。

从工伤认定实体上看，结合本案证据，能够证实申请人聘用第三人并指派其到经开大道延伸道路工程施工现场从事清洁工作，第三人在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害，属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”规定之情形。被申请人根据上述规定，作出工伤认定决定并由申请人承担工伤主体责任并无不当。关于申请人提出第三人与其未建立劳动关系不属于工伤认定范围，《认定工伤决定书》依据错误的主张，重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）对用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害作出了特殊规定，以填补实践中超龄劳动者合法权益得不到有效保障的空白。申请人认为工伤认定仅限于职工和用人单位建立劳动关系的情形下系对法律的狭义理解，本机关不予支持。

从工伤认定程序上看，被申请人收悉工伤认定申请后，依法向申请人制发了举证通知书并进行了调查，在法定期限内作出《认定工伤决定书》并向双方当事人送达，其工伤认定程序符合相关法律规定。

此外，关于申请人认为应当优先适用《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”之规定的主张。人社部发〔2016〕29号仅是对“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的”情形进行明确，而本案中第三人非继续在原用人单位工作期间受到事故伤害，该规定不能适用于本案，故本机关亦不予支持。关于申请人提出被申请人作出《认定工伤决定书》前未通知申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，直接作出工伤认定程序违法的主张。本案工伤认定并非以双方当事人存在劳动关系为前提，其是否存在劳动关系并非本案工伤认定的争议焦点，故被申请人依据现有证据按相关规定作出工伤认定并无不当。

综上所述，被申请人作出的万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人重庆市万州区人力资源和社会保障局作出的万州人社伤险认字〔2023〕X号《认定工伤决定书》。

如不服本决定，申请人、第三人可以自收到本决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

重庆市万州区人民政府

                          2023年11月10日